再谈《签订劳动合同但未上班，能否认定存在劳动关系？》

》和吉水县人民法院 邓志勇同志《也谈签订劳动合同但未上班，能否认定存在劳动关系？》的文章，笔者以为其证明观点的理由不妥，现一抒己见，以供交流。【案情】 章某经本县某单位试用期三个月后填了单位招工招聘登记表、报名表等录用材料并与该厂签订了劳动合同，但是自订立劳动合同后章某并未到该单位上过班、也未领取过工资，单位也没有取消与章某的劳动合同。后单位集资建房，章某要求确认本人与该单位的劳动关系，对于章某是否与本县该单位之间存在劳动关系，存在分歧。 【分歧】 签订劳动合同，实际未上班，能否认定存在劳动关系? 第一种意见：因为章某填了单位招工招聘登记表、报名表等录用材料并与该单位签订了劳动合同，因此在形式上都符合了建立劳动关系的要件，因此双方之间存在劳动关系。 第二种意见：由于章某没有没有上过班，与单位没有实际发生过任何的劳动关系，不能因为有劳动合同就认定双方存在劳动关系。 【管析】 姜祖伟同志同意第二种意见，理由是单位与章某签订了劳动合同，在形式上符合了劳动关系成立的要件，但是实际上并没有形成劳动关系，对于单位来说可以确认双方没有实际劳动关系。 邓志勇认为用人单位和章某存在劳动关系，但以为原作者在分歧中提到的双方存在劳动关系的理由做补充说明。笔者认为：根据《劳动法》第16条的规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”。并提出“建立劳动关系应当订立劳动合同。”但是，根据《劳动合同法》第七条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”根据特别法优于普通法，新法优于旧法的原则，当二者出现冲突、不一致时应优先适用特别法、新法。即对于《劳动法》和《劳动合同法》都有规定的，适用《劳动合同法》的规定。即只要双方存在实际用工的情况，就可以认定双方存在劳动关系。另外《劳动合同法》第十九条规定：“试用期包含在劳动合同期限内。”所以，双方在试用期内就成立了劳动关系。 本案中，张某已在用人单位上了三个月的试用期的班，已经发生用工现象，而试用期的用工完全符合劳动关系认定准则，所以双方在试用期一开始就确定了劳动关系，之后签订的劳动合同是明确双方权利和义务的协议。 邓志勇最后认为，劳动合同的签订生效确实不一定导致劳动关系的必然建立。但是，双方在发生实际了用工之后，应认定存在劳动关系。 笔者大前提赞同邓志勇的结论，但是，对于其理由持不同见解。 根据《劳动法》第16条的规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”。应该认为签订了劳动合同就是依法履行了法律手续，受到法律保护和约束，无论是劳动者还是用人单位都得按照劳动合同履行双方所签订的权利和义务。如果合同中的协议有违背法律规定条款或者遗漏权利和义务的，在发生纠纷时，当事人可以请求按照法律规定进行处理，不因为合同没有协议，就视为双方认可。 本纠纷以劳动者没有上班为由，提出否定劳动关系的存在，是以“平常”理来认定，没有依法判理。既然签订了劳动合同，作为劳动者就得遵守劳动合同法，在没有出现《劳动合同法》第十八条所规定解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的情形之一的，应该上班，否则就是违反劳动合同。然而，章某自订立劳动合同后章某并未到该单位上过班，符合《劳动合同法》第十九条的解除和终止“(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的；”的情形，可以作出处理（解除劳动合同），如果章某有争议，可以申请劳动仲裁或者向人民法院提起诉讼。可是，用人单位没有作出任何处理，那么，该劳动合同依然受到法律保护，劳动关系仍然存在。虽然章某没有领取工资，也没有被“解除和终止”劳动合同，者都是“两厢情愿”。 总之，在没有双方协议解除或终止劳动合同的情况下，任何一方不得随意解除或终止劳动合同的。如果不依照劳动合同法规定的条件、程序解除和终止劳动合同，双方的劳动关系不会“自然消灭”。简言之，依法成立，就得依法解除（终止）。 作者单位：江西省九江县人民法院第1页 共1页本回答被提问者采纳