关于《民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的理解

新《民事诉讼法》第170条释义
第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
条文主旨
本条是关于对上诉案件进行判决、裁定的规定。
立法背景
本次修订民事诉讼法的决定对本条作了修改。本次修改民事诉讼法的决定对本条作了以下几个方面的修改：
一是修改前的条文仅对原判决的分别处理作了明确规定，对原裁定如何处理未做明确规定，仅规定了第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。实践中，法院对原裁定的处理都是参考对原判决分别处理的条文进行处理。在理发过程中，有意见认为，应在民事诉讼法中明确第二审人民法院对裁决分别处理的情况，使人民法院在处理原判决、裁定时都能有法可依。因此，本次修改民事诉讼法的决定增加了对原裁定如何处理的修改。
二是对第一款第二、三项作了修改。修改前的民事诉讼法规定，原判决适用法律错误的，依法改判；认定事实错误或者认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。修改后的民事诉讼法对事实错误区分情况，如果原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；如果原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；人民法院过多地将案件发回一审人民法院重审，既增加当事人的诉讼成本，又影响审判效率。本次修改以减少第二审人民法院将案件发回原审人民法院重审为原则。在第二审人民法院能查清事实改判的情况下，由第二审人民法院直接查清事实后改判；在基本事实不清，第二审人民法院查清事实有困难，发回一审人民法院查清更有利于的情况下，才发回原审人民法院重审。
三是对第一款第四项作了修改。修改前的民事诉讼法仅规定原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。修改后的民事诉讼法规定原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。一方面对违反法定程序的情形进行了限定，必须是遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的情况，第二审人民法院才可以发回原审人民法院重审；另一方面删除可能影响案件正确判决的较为弹性的裁量空间。
四是增加第二款的规定，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。修改前的民事诉讼法对不服第一审判决的上诉，仅规定了三种处理原则，即维持原判、改判以及发回重审，没有规定发回重审的次数。由于法律对于发回重审的次数没有规定，导致有的地方一个案件多次发回重审，既增加了当事人的诉讼负担，又影响了审判效率和司法公正的实现。为了能在法定的时间内结案，解决案件久拖不决的问题，提高诉讼效率，保障当事人权益，此次民事诉讼法修改过程中，对发回重审的条件和次数作了限制。即第二审人民法院对于不服原审人民法院对发回重审的案件作出判决后又提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
条文解读
根据本条的规定，第二审人民法院对于上诉案件，应当根据不同的情形，做不同的处理：
一、以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。驳回上诉，以原判决、裁定的正确合法为根据，原判决、裁定正确合法，上诉理由不成立，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原审判决、裁定的法律效力。对判决的上诉，原判决认定事实清楚，适用法律正确的，第二审人民法院以判决方式驳回上诉，维持原判决；对裁定上诉的，原裁定认定事实清楚，适用法律正确的，第二审人民法院以裁定方式驳回上诉，维持原裁定。
二、以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。原判决、裁定认定事实或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。改判、撤销或者变更出现在以下几种情况下，一是认定事实错误，二是适用法律错误，三是认定事实和适用法律都存在错误的。第二审人民法院直接以判决、裁定方式对原判决、裁定进行改判、撤销或者变更。对判决的上诉，认定事实或适用法律错误的，第二审人民法院以判决方式直接改判。对裁定的上诉，认定事实或适用法律错误的，第二审人民法院以裁定方式撤销或者变更。
三、查清事实后改判。原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。首先，本项应与本款第二项结合起来理解，在一般事实不清的情况下，第二审人民法院应直接查清事实后改判，只有在基本事实不清的情况下，第二审人民法院才可以考虑在查清事实后改判和发回重审之间选择。基本事实是指案件的关键事实，可能影响案件最终判决的事实。其次，在原判决认定基本事实不清的情况下，为节约司法资源、提高司法效率，第二审人民法院如果能够直接查清事实后改判的，应当首先考虑查清事实后改判。在由原审人民法院审理更方便于查清基本事实的情况下，才考虑将案件发回原审法院重审。
四、发回重审。为提高诉讼效率，保障当事人的诉讼权利，其他国家和地区也对发回重审作出限制。2002年德国联邦司法部对民事诉讼法进行了改革，改革的内容之一是限制发回重审，规定发回重审应由当事人申请。改革前，二审法院对一审判决一是依法改判，二是发回重审，比如二审发现一审应调取的证据没调取，通常会发回重审。德国立法者认为发回重审应是例外，因为发回重审会导致时间和经济成本增加。改革后规定，发回重审以当事人申请为条件，当事人没有申请发回重审的，应由二审直接改判。本次修改民事诉讼法的决定也对发回重审的条件和次数作了限制。根据本条第一款第三项、第四项的规定，对于原判决认定基本事实不清的，可以发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。对于原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。此外，本条第二款规定，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。重新审理不是对原判决的简单更正，二是要严格按照一审程序重新审一遍，并且要另行组成合议庭审理。这样规定的目的就是要人民法院严肃认真对待，保证合法，正确的审判。发回重审的，由于原审人民法院仍按一审程序进行审理，因此所作判决、裁定仍是第一审的判决、裁定，当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉，对此类案件，第二审人民法院不得以任何理由再次发回重审。
相关规定
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第181条、第183条、第189条、第192条，《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第38条、第39条。
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