从现代三大法学流派分歧中如何寻找中国法理学的研究进路?

从现代三大法学流派分歧中如何寻找中国法理学的研究进路?

  第一、必须判断中国社会现在面临的问题,具体地说就是中国法制实践中面临的主要问题是什么;第二、中国法理学的现状如何,是否正在研究或者已解决了前述问题。在此,我们需要强调一点,任何时代的法理学都是研究者对他所处时代所面临的社会问题的一种思考和回答,这种回答可能是正确的,也可能是错误的,但无论如何人们对问题必须要有回应。因为人类的文明史是不断面临着挑战及其予以回应的历史。
  如果说中国法制实践中面临的主要问题是有法不依、执法不严、违法不究,那么,我们法理学研究的主要方向就是怎样解决这些问题即保障国家制定的法律(广义)在现实生活中得到切实有效地实施。这实际上也就是说我们法学研究主要是围绕着实务法律人怎样合理地、合法地适用法律解决纠纷的问题。任何特定国家的实务法律人在法律实践中都是从“法律是什么”的角度而不是从“法律应该是什么”的角度从事其业务的。具体来说,当一个实务法律人面对一个案件或当事人的问题时,他只能说根据国家现行有效的法律规定,这个问题应该怎么处理。这就是说任何特定国家的实务法律人在从事其业务时的一个基本前提:必须承认该政权是合法的,因此该政权按照法定程序制定的规范性法律文件是有效的。如果说法学研究主要是围绕着实务法律人怎样正当地合法地适用法律;那么,这种法学研究也应该是在承认该政权及其制定的规范性法律文件是合法有效的前提下进行。也就是说这种研究是在现行体制内思考、研究问题,而不是从体制外或采取超越体制去思考、研究问题。{9}但是,这并不是说这种法学研究对该政权现行有效的规范性文件采取逆来顺受、毫无反思的态度。而是通过逻辑的手段,对这些具有法律效力的规则进行汇集、合理化和系统化,从而使这些规则成为具有内在一致性的法律命题或者法律原理。这种法学研究实际上就是运用逻辑的方法从现行有效的法律中抽象和概括出一系列法律概念,然后运用这些法律概念组成一系列相互联系的法律命题或原理。实务法律人的业务就是将这些抽象的法律命题运用到具体的法律事实上,再用法律逻辑的方法从抽象的法律命题推演出具体的裁决。{10}这样的一个过程具有高度的形式合理性和科学的品味,给人以信赖。这样的一个过程实质上就是把法律的适用转换成一种技术。只有掌握了这种技术的人才有资格从事法律职业。我们只有把法学作为一种科学,把法律适用转换成技术,才能在实践中保证法律得到合理正确的适用,才能真正限制法律适用者任意地适用法律,或者说才真正可能限制法律实务者滥用职权。我们不能首先把法律的适用作为权力,而应首先作为一种技术。法律适用者只有首先掌握了这种技术,才能赋予他们权力,从而以技术限制权力。
  强调了逻辑在法学研究和法律适用中的重要性。有人对此会提出反对意见说:美国著名法学家霍姆斯早就说过“法律的生命不是逻辑,而是经验。”那么,霍姆斯是不是就反对在法学和法律适用中运用逻辑呢?或者说他主张法律适用过程不需要逻辑呢?我们看一看美国的法学家是怎样分析和评论霍姆斯这一具有旗帜性的名言。“不仅这一名言的上下文,而且霍姆斯一生都表明,他并不是轻视逻辑思维的方法,即试图避免内在矛盾,保持论证的一致性。显然,他也不是否认利用概念的必要性。没有概念的思维,如同没有颜料的绘画,或者没有声响的音乐,不可思议。问题在于,利用什么概念,从什么前提出发思考。这正是霍姆斯说的以生活的经验,而不是以人为的和纯粹的概念为出发点进行推理。”我个人理解这段话的实质是:法律适用的过程离不开逻辑,逻辑的适用就是在概念和命题之间进行推演,问题是这些概念和命题从哪里来?霍姆斯强调这些概念和命题必须从生活经验中总结和概括,或者说法学和法律的概念和命题必须与社会现实相适应,社会发展了,生活变化了,这些概念和命题在名称上可以不变,但它们所承载的社会信息和意义必须要变化,从而与社会保持一致。霍姆斯反对的是法实证主义那些内容与意义僵化的概念,而不是概念思维本身。那么,什么是逻辑?我国学者王路认为逻辑是研究推理的,那么推理是什么?推理是一个论证,在这个论证中,有些东西被规定下来,由此,必然地得出一些与此不同的东西。这个定义中核心的东西是“必然地得出。”因此,逻辑中核心的内容就是“必然地得出。”{12}如果我们承认以上关于逻辑性质的观点,那么,我就认为法学与法律适用中离不开逻辑。因为无论如何,从整体上看,法律适用过程就是一个推理过程,就是“必然地得出”的过程。法学研究的一个重要方面就是怎样保证从法律与案件事实中必然地得出一个裁决,在这个过程中法律人应该遵循一些什么规则,从而保证法律适用过程是一个理性过程而不是一个恣意的过程。
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