内容提要：
公司清算以公司资产能够清偿公司债务为适用前提，公司资不抵债者，应当依法启动或者转入破产程序，债权人应当承担必要的商业风险。加重股东责任有助于债权人利益的最大化，但该规则适用过宽或运用不当，将诱发遏制投资的负面效果。在公司清算制度的重构中，应当关注债权人保护和股东保护的双重价值，废除股东承担清算义务的观念，通过合理构造清算法人的内部治理秩序，实现公司清算制度的有效运行。
关 键 词：
公司清算/清算义务/休眠公司/公司法司法解释二
公司清算和公司解散是相互独立、关系密切的两项公司法制度，公司解散是公司清算的触发事由，公司清算常为公司解散的结果。根据《公司法》第180条规定，在出现所列5种法定情形时，公司即告解散。除公司合并和分立者外，公司在解散事由出现后15日内，应当自行组成清算组：有限责任公司股东是清算组的法定成员，股份有限公司清算组由董事或股东大会指定的人员组成清算组。公司逾期组成清算组的，股东或债权人可以请求人民法院指定组成清算组，在法院指定的清算组中，清算组成员不受股东资格的限制；公司清算组在办理清算中，应当履行法定的清算职责。
公司清算规则在内容上是清晰的，在实践中却遭遇各种问题：许多公司在遇有解散事由时，常常逾期成立清算组或不成立清算组的情况；有的公司自行成立的清算组无法或未能按照法定程序开展清算活动，在客观上影响到公司债权人的利益。为了促使公司及时清算，尽力保护债权人利益，最高人民法院专门发布《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(以下简称“《司法解释二》”)，针对公司逾期成立清算组的法律后果、股东清算义务和法律责任等做出专门规定，创建性地提出了解决公司解散和清算问题的多项规则。
《司法解释二》是基于现有公司法规定而做出的解释。然而，在规定公司解散之法定事由、休眠公司之法律地位、清算义务、责任和配置规则以及股东之法律地位等问题上，存在较大理论争议，有必要结合公司法理论作出相应思考。
一、公司清算的触发事由
在《公司法》第180条所列5种解散事由中，第(一)至(三)项属于公司自愿解散，第(四)项是行政强制解散，第(五)项是法院判决解散。行政强制解散与法院判决解散、公司自愿解散在法律效果上是相同的，即公司保持法人资格但丧失经营资格。就此而言，《公司法》第180条并列规定公司解散的5种法定事由并无不妥。然而，五种解散事由在性质上存在较大差异，即使都作为公司解散的法定事由，在后果上也应有所区别。
(一)公司自愿解散可否逆转
公司自愿解散有三种情形：“(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；(二)股东会或者股东大会决议解散；(三)因公司合并或者分立需要解散”。允许公司章程自定营业期限和其他解散事由，乃基于公司及股东的自由意志。公司依照法定程序通过修改公司章程、延续营业期限或消除其他解散事由者，即可实现继续经营的目的。唯此情形下，反对股东有权要求公司以合理价格收购其股东，①却无法阻止公司决议继续营业。由此，即使营业期限届满或出现其他解散事由，公司仍能在满足反对股东股权收购请求权的前提下，修改章程并继续营业。
公司在未完成注销前，依然保留法人资格，相应地必有法人之权力机关。参照清算组制作清算报告并报股东会确认的公司法规定，②公司股东会仍旧是公司解散后、注销前的权力机关。股东会既然有权决议解散公司，也有权再行做出撤销解散决议的新决议。同样，公司合并和分立是公司解散的法定事由，也是股东会决议发生的公司变动，此等决议与解散公司的决议解散无实质差异。换言之，公司决议合并或分立后，未必不能做出相反的决议；尤其是，在公司合并或分立失败时，自然存在公司于决议解散后未予解散的情形。
基于上述，公司有权依照法定程序修改章程，也有权撤销或变更解散决议，从而保持公司的存续，因此，公司自愿解散在理论上是可逆转的。在实践中，公司在决定是否修改章程、撤销或变更解散决议时，自会有多种考虑，原则上无需过多干预。
(二)应否取消责令关闭和被撤销
公司解散是与公司经营资格和法人资格相关的术语。公司解散意味着公司丧失经营资格，却未失去法人资格。但是，《公司法》第180条第(四)项规定的责令关闭和被撤销，充其量只导致公司停止全部或部分经营活动，或者使得公司失去部分或某些经营资格，却无法导致公司失去全部经营资格，也无法导致公司失去法人资格。
《公司法》采用责令关闭和被撤销术语，却没有给出明确解释和定义，从而使得其含义不很确定。与责令关闭相似的术语，在《行政处罚法》上是“责令停产停业”，在《安生生产法》上是“责令停产停业”和“责令停产停业整顿”，在《公司登记管理条例》上是“责令停业整顿”和“责令停止经营活动”。从上述法条规范的对象来看，仅为公司之经营而非公司之资格，即责令关闭仅指公司不得从事相关的生产经营活动，却未否定公司的经营资格。被撤销是更模糊的术语，笔者认为，它通常是指行政机关撤销在相关事项上的备案、批准、核准或登记，如吊销某种许可、撤销备案、撤销核准或登记等。就此而言，公司被撤销意味着公司不再具有某种特定的经营资格或许可。然而，公司不具有某种特定的经营资格，却并非说明公司失去了一般的经营资格。公司即使被撤销了某种许可、备案、核准和登记，也绝不意味着公司无权从事与该等许可、备案、核准和登记无关的经营活动。就此而言，被撤销不意味着公司失去了全部经营资格，而至多说明公司失去部分经营资格。
笔者认为，在现有法律法规中，有关责令关闭和被撤销的术语太过混乱，已严重危及到企业的经营自主权。站在行政处罚法的角度，应将责令关闭和被撤销作为行政处罚手段，但应明确其含义；同时，站在《公司法》的角度，可继续将吊销营业执照作为公司解散的法定事由，但应将责令关闭和被撤销从公司解散的法定事由中排除出去。
(三)可否恢复被吊销营业执照之公司的经营资格
吊销营业执照完全不同于责令关闭和被撤销。《公司法》规定，公司在取得营业执照后成立。无论按照“先证后照”的现有制度，还是按照“先照后证”的改革趋势，③营业执照具有表彰公司法人资格和一般营业资格的双重属性。换言之，凡是持有营业执照的经济组织，均可自由开展一般性的经营活动。公司登记机关吊销营业执照，只导致公司失去营业资格，却不影响公司的法人资格。
通说认为，公司被吊销营业执照后即失去营业资格。然而，在公司被吊销执照后能否恢复营业资格的问题上，公司登记机关在多年执法中出现了明显变化。国家工商局早在2002年答复辽宁省工商局的请示时认为，吊销营业执照是对“企业法人违反规定实施的一种行政处罚，对企业法人而言，吊销营业执照就意味着其法人资格被强行剥夺，法人资格也就随之消亡”。2004年，国家工商局在《关于废止有关工商行政管理规章、规范性文件的决定》中，明确废止了前述答复。我国部分地方工商局专门发布了《恢复被吊销营业执照企业经营资格操作规程》，允许被吊销营业执照的公司恢复经营资格。
笔者认为，被吊销营业执照的公司依法恢复营业资格，既是大势所趋，也是有法律和法理依据的。公司虽因被吊销营业执照而解散，但在公司登记机关改变吊销营业执照的行政处罚决定后，公司解散程序应予终止，公司经营资格应予恢复。
吊销营业执照是由公司登记机关实施的具体行政行为，也是较为严厉的行政处罚措施。然而，公司登记机关据以吊销营业执照的事实可能轻重不一。根据原《公司法》和《公司登记管理条例》，公司违反年检规定者，公司登记机关可以吊销其营业执照。但全国人大常委会于2013年修改《公司法》后，国务院修改了《公司登记管理条例》并大幅限缩了吊销公司营业执照的适用范围。就目前规定而言，吊销营业执照主要适用于两类情况：一是公司登记存在欺诈等违法情势；二是公司经营中存在违反特殊许可的违法情势，如“变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照”。④在后种情形下，公司可能从事应获得批准但未获批准的活动，也可能从事无需获得批准的一般经营活动，此时，公司登记机关未必吊销公司之营业执照。
同时，公司登记机关在决定吊销营业执照时，依法享有某种自由裁量权。如在因欺诈登记或重大违法而吊销营业执照时，公司登记机关要考虑欺诈或违法情节之轻重。根据《公司登记管理条例》第68条，公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。该条款为授权性条款，至于是否吊销营业执照，要由公司登记机关结合多种因素做出决定。
正是基于吊销营业执照之事实原因的多样性和复杂性，《行政许可法》第8条规定，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。笔者据此认为，公司登记机关有权依法行使自由裁量权，公司登记机关即使作出吊销公司营业执照的处罚决定，也未必不可以经由法定程序作出变更或撤销行政处罚的决定。就此而言，公司登记机关自应慎重决定吊销营业执照，也应慎重决定是否变更或撤销吊销营业执照的决定，但吊销营业执照是可逆转的。
二、休眠公司的法律地位
我国《公司法》虽然没有采用“休眠公司”的术语，但研究者在借鉴国外实践的基础上，将这个术语引入我国理论界，使之成为一个学理概念。休眠公司有别于正常存续的公司，又有别于清算法人，较少为立法者所关注，《公司法》几乎没有提供具体的规范。在实践中，休眠公司现象却非常普遍，已成为公司纠纷案件的重要类型。然而，现行法律在休眠公司上缺少明确依据，研究者自然形成多种解释。
本文所称休眠公司，主要是指“未在法定期限内成立清算组”的公司。在更广泛意义上，休眠公司还包括未营业公司或者停止营业的公司。有些国家公司法规定，在一定期限内未开展营业或停止营业的公司，或者没有财务或营业记录的公司，属于休眠公司。我国《公司法》虽未有引入这种立法，但《公司法》第212条做出了关于“公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照”的规定。可见，公司在一定期限内不营业，属于公司登记机关作出吊销营业执照之行政处罚的条件，若公司登记机关未作出吊销营业执照的处罚，在6个月内不营业的公司不属于休眠公司，充其量只是处于事实上的停业状态。
关于公司成立清算组的法定期限，学术界通常认为属于强制性规定。即公司在法定期限内未成立清算组的，当属违法，应当追究公司乃至公司股东和董事等高级管理人员的法律责任。笔者认为，公司在法定期限内未成立清算组违反了公司法规定，然而，只有在确定该公司法规范的性质后，才能准确追究违法者的责任，才能合理确定违法者责任的限度。若仅因行为违反法律，就无度追究公司乃至公司股东以及董事等管理者⑤的责任，可能有悖于该强制性规范的立法本意，容易造成违法行为、违法程度与法律后果之间的错配，还将背离通常的社会公平观念。
对于逾期成立清算组之违法性，有人将其归纳为两个方面：一方面，逾期成立清算组损害了公司债权人利益；另一方面，逾期成立清算组导致公司登记信息失真，在公司登记管理上诱发混乱，损害了社会经济秩序和管理秩序。笔者认为，这些看法有一定道理，也有夸大的嫌疑，而夸大其不良后果恰恰是不当加重公司股东和董事等高管人员责任的重要原因。
(一)休眠公司是否损害债权人利益
《公司法》第1条明确规定了“保护债权人利益”的立法宗旨，然而，公司休眠是否损害了公司债权人的利益，却需要进行具体研究。在实践中，多数公司清算案件是因为公司未能清偿债务而引起的。就此而言，如果只是关注法院审理的案件，或许应当支持逾期成立清算组必将损害债权人的结论。然而，从实践来看，结论却未必如此单纯。我们无法否认存在这样的状况，即在解散事由出现后，公司虽未成立清算组，却并未损害公司债权人利益，甚至并未影响公司债权人利益。例如，有些公司几乎没有对外负债，有些公司在解散事由出现前已主动清偿债务。由于这些公司没有或近乎没有债务，无论公司是否组成清算组，都谈不上损害债权人利益的问题。
笔者认为，即使在公司未成立清算组及债权人利益受损的情况下，也要客观分析债权人利益受损的真正原因，不能将未成立清算组和债权人利益受损当然连接起来，不能将公司未成立清算组直接视为债权人利益受损的直接原因，不能让公司清算制度承受公司破产制度的功能。
公司清算程序的前提是公司资产能够清偿公司债务，即公司不存在资不抵债的情况。公司是否资不抵债，属于事实问题，公司净资产超过零，在原则上就不属于资不抵债。当然，考虑到资产变现的成本，在有些时候，即使公司保有一定数额的净资产，最终也可能出现资不抵债的情形。但是，当公司出现资不抵债的情况时，本应由公司或债权人启动破产清算程序，而不能通过公司清算程序加以处理。如果债权人不按照《破产法》启动破产程序，而是依照《公司法》启动清算程序，其出发点显然在于全部受偿。若支持了该种诉求，在结果上将彻底背离公司清算规则的立法初衷。在公司资不抵债的情况下，债权人如果要求公司按照公司清算规则清偿债务，将击破股东承担有限责任的公司法规则。
必须指出，公司未成立清算组当然违法，却不是债权人利益受损的当然和直接原因。那么，究竟什么才是损害债权人利益的真正原因?笔者认为，如果只是资不抵债，债权人只能通过破产程序主张权利，因而，必须面对公司无法清偿债务的风险。只有当公司无力清偿债务的原因是可归责于公司、股东或董事等高级管理者的时候，才涉及公司、公司股东和董事等管理者在公司清算中承担的法律责任问题。简言之，仅因公司逾期成立清算组之事实，无法证成债权人利益受损的结论，无法证成公司或其控制者应当承担责任的结论。是否成立清算组与是否损害债权人利益之间，无直接对应关系。
(二)休眠公司是否破坏行政管理秩序
《公司法》要求公司解散后必须依法成立清算组，但是，既然债权人利益受损与清算组成立与否无关，要求公司在法定期限内成立清算组的规定，必有其他目的，而绝非限于偿还债务。
对于休眠公司，社会评价多是负面的，然而，这种负面的社会评价不应直接转换成公司或股东的加重责任。根据《行政许可法》规定，企业设立等属于行政许可事项，这一立法强化了公司的法律拟制体色彩。公司作为法律拟制的组织体，不仅在设立上要遵守行政监管，在存续上也要受到公司登记、税务登记等多方面监管。我国法律未规定公司解散、清算或注销等属于行政许可，但应为公司设立属于行政许可，将公司解散、清算和注销视为行政许可，在逻辑上是说得通的。公司逾期成立清算组，给公司登记、税务登记、经济统计等造成困扰和麻烦，是应当尽力消除和解决的问题。然而，休眠公司是否具有强烈的违法性，是否真的破坏了行政管理秩序，仍然值得深入探讨。
必须指出，如果公司成立清算组主要是为了满足国家管理的需求，公司未依法成立清算组则属于违反公司登记、税务登记和经济统计之规定的行为，应认定为违反公法规范的行为。对于行政违法行为，自当施加行政处罚，以迫使公司和董事等高管人员之行为符合公法规范的要求。然而，强化行政法律责任与债权人保护之间无直接联系，将行政法律责任转换为民事法律责任是缺乏合理依据的。极端地说，未成立或未成立清算组的消极后果未必超过无照经营的后果，若对休眠公司采用过于严格的惩戒态度，或许不符合过惩相适应的行政法律责任原则。
三、公司清算组的组成规则
根据《公司法》规定，公司清算组的组成方式有二：一是公司自行组织清算组；二是法院根据股东或债权人申请指定组成的清算组。在法院指定清算组清算中，股东可以被指定为清算组成员，而非当然成员。
最有争议的理论问题是，在有限责任公司自行组织清算时，股东应否成为清算组的法定成员?应否引入其他人员作为清算组成员?通常认为，有限责任公司股东人数少，股东通常自行担任或委派他人担任董事或其他管理者，更了解公司资产、债务和权益状况，更便于组织自行清算。在有限责任公司自行清算中，股东充当清算组成员，是《公司法》的明确规定，在解释上不存异议。然而，将股东作为公司清算组法定成员的立法例，在理论上是值得商榷的。
笔者认为，在确定清算组成员时，既要考虑清算便利性，更要考虑公司清算的目的和公司清算组的性质，应当努力避免公司股东和债权人的利益冲突。公司清算组成立后，公司董事等管理者应当向清算组移交公司事务的管理权，随后结束其原有管理职务，而由清算组承担对外代表公司，对内管理公司事务的职责。就此而言，公司清算组是替代董事等管理者并成为清算法人的机关。公司于清算组成立后，即为清算法人，清算法人作为法律拟制的主体，也应当设置必要的权力机关，并应由清算组替代董事等管理者的职位。然而，清算组是承担特殊功能的法人机关，不能视之为董事等管理者的简单替代。
(一)公司清算的目的和功能
董事等管理者是公司正常存续期间的法人机关，也是股东直接或间接选举产生的代表者。公司之存续目的在于实现公司盈利并给股东带来收益，在公司正常存续期间，债权人利益只是公司运行中的附带考虑因素。如果董事等管理者将债权人利益放在首要位置，并将股东利益放在次要地位，就将难以继续保持其职务。然而，在公司清算阶段，公司清算的目的是清偿公司债务并将剩余财产分配给股东，而绝非优先保护股东的利益。既然公司应在清偿全部债务后向股东分配剩余财产，债权人保护自然成为公司清算的首要目的。就此而言，公司从正常存续转变为公司清算，公司之首要目的也应从优先考虑股东利益转变为优先保护债权人利益。
笔者认为，公司在正常存续中通常不发生支付不能的情况，董事等高管人员即使遵循公司或股东利益最大化原则，也不至于伤及公司债权人利益。但在清算期间，公司资产数额和规模是确定的，股东可分配的剩余财产和债权人可实现的债权之间，常常处于此消彼长，即减少债权数额，将增加股东可分配的剩余财产。在此情况下，基于股东追求自身利益最大化的激励机制，股东充当公司清算组成员，难免有意采用多种措施减损债权，包括减少债权人数量和减少债权数额。在实践中，清算组不向债权人发出清算通知、拒绝接受债权申报、不当转移公司财产等，都与债权减损做法相关。清算组均由股东担任的做法，容易诱发清算组损害公司债权人。考虑到股东和债权人在公司资产中的权益，未来在组成清算组时，既不能完全排斥股东，也不能完全排斥债权人。
(二)公司清算组的性质
通常认为，董事等是公司财产的受托人。依照信托理论，他们应当对作为委托人或受益人的公司及股东承担受信义务，依照《公司法》规定，他们应当向公司承担忠实和勤勉义务。董事等高管违反忠实和勤勉义务的，应当对公司或股东承担责任。然而，如果公司清算组是由股东组成的，就必然诱发股东对自己承担忠实和勤勉义务的问题；如清算组成员是由法院指定的，清算组至少要对法院承担某种义务，而不是简单地对公司或股东承担义务。
公司清算组应当体现专业、中立的价值观，必须承担保护股东利益和债权人利益的双重职能。《公司法》第184条规定了清算组的7项职责，要想较好履行这7项职责，不仅要求清算组成员具有民事行为能力，还要求清算组成员具有必要的专业知识和技能，更要求清算组合理解决股东和债权人之间的利益冲突。然而，股东无需具有行为能力，也无需具备专业知识和技能，因而是难以胜任公司清算事务的。尤其是，股东必然面临与债权人之间的利益冲突，他们无法合理解决与债权人之间的利益冲突。
清算法人无经营资格，却保持法人资格，同样应当遵循集中管理的原则。即使撇开清算组对债权人承担的责任，公司清算组如同正常存续之公司的董事会，应当对公司或全体股东负责。在实践中，清算法人之股东同样可能基于出资和约定等而存在利益冲突，清算组必须妥善处理股东之间的利益冲突。正因如此，《公司法》规定清算组制定的清算方案应经股东会确认。然而，如果股东必须成为清算组成员，清算组将与股东会完全重叠，相应地，不仅失去了股东会确认的必要性，股东会制约清算组的功能也将完全失效。换言之，股东作为清算组成员，不仅造成现有规则的自相矛盾，还必然造成公司清算制衡机制的彻底失灵。
我国《公司法》分别规定了董事等管理者和清算组的义务和责任，这说明清算组除要对公司负责以外，还应履行保护债权人利益等在内的其他职责。在此情形下，当债权人希望成为清算组成员时，未必不能将其纳入清算组；《公司法》完全排除债权人参与清算组的做法，未必是最佳做法。但就现行法律之适用而言，债权人参加清算组的理由不充分，相应地，除非法律作出特别的强制性规定，否则，清算组就无法对债权人承担特别的保护义务。
四、清算责任的配置规则
《公司法》规定了股东的剩余财产分配请求权，《司法解释二》和地方法院之指导意见规定了公司股东承担清算义务，甚至规定股东要依法承担赔偿责任和连带责任。股东承担清算义务及赔偿或连带责任均为《公司法》未为规定的责任，是人民法院释法的创造性意见。这种意见有助于保护债权人在公司清算中的利益，却牵涉到股东与公司、债权人之间的复杂法律关系，需要认真探讨。
(一)股东是否承担清算义务
关于清算义务人的身份，存在不同看法。有的学者主张股东承担义务。《司法解释二》提及“股东怠于履行义务”，却没有说明股东是否有清算义务。但有些地方法院在指导意见中明确将股东列为清算义务人，最高人民法院发布的指导案例也提到股东“应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务”。⑥可见，我国法院和部分学者认为，股东是清算义务人，承担清算义务。
赞成股东作为清算义务人的观点，无疑成为支撑《司法解释二》的重要学术观点，因而值得深入探讨。笔者认为，公司或清算组才是清算义务人，在公司自行组织清算时，股东即使是清算组的法定成员，也不应直接承担清算义务，至多承担协助公司或清算组清算的职责。只有在股东控制清算组之清算事务的特殊情况下，才可将实际控制股东视为公司清算的实际控制人，使其承担特殊义务。
首先，《公司法》规定了公司在解散后应当清算，还规定公司应当自行组织清算组进行清算，未规定股东承担清算义务。从这些规定来看，立法者系将公司或清算组作为清算的主体，而并未规定股东是清算人。《公司法》规定股东是公司自行清算之清算组的法定成员，但股东加入清算组只是表明了股东的清算组成员之身份，而非说明股东本身应当直接承担清算组的职责，也并非说明股东可以替代清算组发挥职能。
其次，在理论上，股东是公司注册资本的出资者，也是股东权益或净资产的享有者，股东履行了章程约定的出资义务后，只对公司享有权利，却不对公司或其他人承担实质义务，⑦公司未规定股东承担清算义务，这种立法是合乎于基本法理。至于股东在缴纳出资后应当承担公司章程的程序性义务，不足以说明股东承担或应当承担其他实体义务。
公司清算以公司资产能够清偿公司债务为适用前提，公司资不抵债者，应当依法启动或者转入破产程序，债权人应当承担必要的商业风险。加重股东责任有助于债权人利益的最大化，但该规则适用过宽或运用不当，将诱发遏制投资的负面效果。在公司清算制度的重构中，应当关注债权人保护和股东保护的双重价值，废除股东承担清算义务的观念，通过合理构造清算法人的内部治理秩序，实现公司清算制度的有效运行。
关 键 词：
公司清算/清算义务/休眠公司/公司法司法解释二
公司清算和公司解散是相互独立、关系密切的两项公司法制度，公司解散是公司清算的触发事由，公司清算常为公司解散的结果。根据《公司法》第180条规定，在出现所列5种法定情形时，公司即告解散。除公司合并和分立者外，公司在解散事由出现后15日内，应当自行组成清算组：有限责任公司股东是清算组的法定成员，股份有限公司清算组由董事或股东大会指定的人员组成清算组。公司逾期组成清算组的，股东或债权人可以请求人民法院指定组成清算组，在法院指定的清算组中，清算组成员不受股东资格的限制；公司清算组在办理清算中，应当履行法定的清算职责。
公司清算规则在内容上是清晰的，在实践中却遭遇各种问题：许多公司在遇有解散事由时，常常逾期成立清算组或不成立清算组的情况；有的公司自行成立的清算组无法或未能按照法定程序开展清算活动，在客观上影响到公司债权人的利益。为了促使公司及时清算，尽力保护债权人利益，最高人民法院专门发布《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(以下简称“《司法解释二》”)，针对公司逾期成立清算组的法律后果、股东清算义务和法律责任等做出专门规定，创建性地提出了解决公司解散和清算问题的多项规则。
《司法解释二》是基于现有公司法规定而做出的解释。然而，在规定公司解散之法定事由、休眠公司之法律地位、清算义务、责任和配置规则以及股东之法律地位等问题上，存在较大理论争议，有必要结合公司法理论作出相应思考。
一、公司清算的触发事由
在《公司法》第180条所列5种解散事由中，第(一)至(三)项属于公司自愿解散，第(四)项是行政强制解散，第(五)项是法院判决解散。行政强制解散与法院判决解散、公司自愿解散在法律效果上是相同的，即公司保持法人资格但丧失经营资格。就此而言，《公司法》第180条并列规定公司解散的5种法定事由并无不妥。然而，五种解散事由在性质上存在较大差异，即使都作为公司解散的法定事由，在后果上也应有所区别。
(一)公司自愿解散可否逆转
公司自愿解散有三种情形：“(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；(二)股东会或者股东大会决议解散；(三)因公司合并或者分立需要解散”。允许公司章程自定营业期限和其他解散事由，乃基于公司及股东的自由意志。公司依照法定程序通过修改公司章程、延续营业期限或消除其他解散事由者，即可实现继续经营的目的。唯此情形下，反对股东有权要求公司以合理价格收购其股东，①却无法阻止公司决议继续营业。由此，即使营业期限届满或出现其他解散事由，公司仍能在满足反对股东股权收购请求权的前提下，修改章程并继续营业。
公司在未完成注销前，依然保留法人资格，相应地必有法人之权力机关。参照清算组制作清算报告并报股东会确认的公司法规定，②公司股东会仍旧是公司解散后、注销前的权力机关。股东会既然有权决议解散公司，也有权再行做出撤销解散决议的新决议。同样，公司合并和分立是公司解散的法定事由，也是股东会决议发生的公司变动，此等决议与解散公司的决议解散无实质差异。换言之，公司决议合并或分立后，未必不能做出相反的决议；尤其是，在公司合并或分立失败时，自然存在公司于决议解散后未予解散的情形。
基于上述，公司有权依照法定程序修改章程，也有权撤销或变更解散决议，从而保持公司的存续，因此，公司自愿解散在理论上是可逆转的。在实践中，公司在决定是否修改章程、撤销或变更解散决议时，自会有多种考虑，原则上无需过多干预。
(二)应否取消责令关闭和被撤销
公司解散是与公司经营资格和法人资格相关的术语。公司解散意味着公司丧失经营资格，却未失去法人资格。但是，《公司法》第180条第(四)项规定的责令关闭和被撤销，充其量只导致公司停止全部或部分经营活动，或者使得公司失去部分或某些经营资格，却无法导致公司失去全部经营资格，也无法导致公司失去法人资格。
《公司法》采用责令关闭和被撤销术语，却没有给出明确解释和定义，从而使得其含义不很确定。与责令关闭相似的术语，在《行政处罚法》上是“责令停产停业”，在《安生生产法》上是“责令停产停业”和“责令停产停业整顿”，在《公司登记管理条例》上是“责令停业整顿”和“责令停止经营活动”。从上述法条规范的对象来看，仅为公司之经营而非公司之资格，即责令关闭仅指公司不得从事相关的生产经营活动，却未否定公司的经营资格。被撤销是更模糊的术语，笔者认为，它通常是指行政机关撤销在相关事项上的备案、批准、核准或登记，如吊销某种许可、撤销备案、撤销核准或登记等。就此而言，公司被撤销意味着公司不再具有某种特定的经营资格或许可。然而，公司不具有某种特定的经营资格，却并非说明公司失去了一般的经营资格。公司即使被撤销了某种许可、备案、核准和登记，也绝不意味着公司无权从事与该等许可、备案、核准和登记无关的经营活动。就此而言，被撤销不意味着公司失去了全部经营资格，而至多说明公司失去部分经营资格。
笔者认为，在现有法律法规中，有关责令关闭和被撤销的术语太过混乱，已严重危及到企业的经营自主权。站在行政处罚法的角度，应将责令关闭和被撤销作为行政处罚手段，但应明确其含义；同时，站在《公司法》的角度，可继续将吊销营业执照作为公司解散的法定事由，但应将责令关闭和被撤销从公司解散的法定事由中排除出去。
(三)可否恢复被吊销营业执照之公司的经营资格
吊销营业执照完全不同于责令关闭和被撤销。《公司法》规定，公司在取得营业执照后成立。无论按照“先证后照”的现有制度，还是按照“先照后证”的改革趋势，③营业执照具有表彰公司法人资格和一般营业资格的双重属性。换言之，凡是持有营业执照的经济组织，均可自由开展一般性的经营活动。公司登记机关吊销营业执照，只导致公司失去营业资格，却不影响公司的法人资格。
通说认为，公司被吊销营业执照后即失去营业资格。然而，在公司被吊销执照后能否恢复营业资格的问题上，公司登记机关在多年执法中出现了明显变化。国家工商局早在2002年答复辽宁省工商局的请示时认为，吊销营业执照是对“企业法人违反规定实施的一种行政处罚，对企业法人而言，吊销营业执照就意味着其法人资格被强行剥夺，法人资格也就随之消亡”。2004年，国家工商局在《关于废止有关工商行政管理规章、规范性文件的决定》中，明确废止了前述答复。我国部分地方工商局专门发布了《恢复被吊销营业执照企业经营资格操作规程》，允许被吊销营业执照的公司恢复经营资格。
笔者认为，被吊销营业执照的公司依法恢复营业资格，既是大势所趋，也是有法律和法理依据的。公司虽因被吊销营业执照而解散，但在公司登记机关改变吊销营业执照的行政处罚决定后，公司解散程序应予终止，公司经营资格应予恢复。
吊销营业执照是由公司登记机关实施的具体行政行为，也是较为严厉的行政处罚措施。然而，公司登记机关据以吊销营业执照的事实可能轻重不一。根据原《公司法》和《公司登记管理条例》，公司违反年检规定者，公司登记机关可以吊销其营业执照。但全国人大常委会于2013年修改《公司法》后，国务院修改了《公司登记管理条例》并大幅限缩了吊销公司营业执照的适用范围。就目前规定而言，吊销营业执照主要适用于两类情况：一是公司登记存在欺诈等违法情势；二是公司经营中存在违反特殊许可的违法情势，如“变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照”。④在后种情形下，公司可能从事应获得批准但未获批准的活动，也可能从事无需获得批准的一般经营活动，此时，公司登记机关未必吊销公司之营业执照。
同时，公司登记机关在决定吊销营业执照时，依法享有某种自由裁量权。如在因欺诈登记或重大违法而吊销营业执照时，公司登记机关要考虑欺诈或违法情节之轻重。根据《公司登记管理条例》第68条，公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。该条款为授权性条款，至于是否吊销营业执照，要由公司登记机关结合多种因素做出决定。
正是基于吊销营业执照之事实原因的多样性和复杂性，《行政许可法》第8条规定，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。笔者据此认为，公司登记机关有权依法行使自由裁量权，公司登记机关即使作出吊销公司营业执照的处罚决定，也未必不可以经由法定程序作出变更或撤销行政处罚的决定。就此而言，公司登记机关自应慎重决定吊销营业执照，也应慎重决定是否变更或撤销吊销营业执照的决定，但吊销营业执照是可逆转的。
二、休眠公司的法律地位
我国《公司法》虽然没有采用“休眠公司”的术语，但研究者在借鉴国外实践的基础上，将这个术语引入我国理论界，使之成为一个学理概念。休眠公司有别于正常存续的公司，又有别于清算法人，较少为立法者所关注，《公司法》几乎没有提供具体的规范。在实践中，休眠公司现象却非常普遍，已成为公司纠纷案件的重要类型。然而，现行法律在休眠公司上缺少明确依据，研究者自然形成多种解释。
本文所称休眠公司，主要是指“未在法定期限内成立清算组”的公司。在更广泛意义上，休眠公司还包括未营业公司或者停止营业的公司。有些国家公司法规定，在一定期限内未开展营业或停止营业的公司，或者没有财务或营业记录的公司，属于休眠公司。我国《公司法》虽未有引入这种立法，但《公司法》第212条做出了关于“公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照”的规定。可见，公司在一定期限内不营业，属于公司登记机关作出吊销营业执照之行政处罚的条件，若公司登记机关未作出吊销营业执照的处罚，在6个月内不营业的公司不属于休眠公司，充其量只是处于事实上的停业状态。
关于公司成立清算组的法定期限，学术界通常认为属于强制性规定。即公司在法定期限内未成立清算组的，当属违法，应当追究公司乃至公司股东和董事等高级管理人员的法律责任。笔者认为，公司在法定期限内未成立清算组违反了公司法规定，然而，只有在确定该公司法规范的性质后，才能准确追究违法者的责任，才能合理确定违法者责任的限度。若仅因行为违反法律，就无度追究公司乃至公司股东以及董事等管理者⑤的责任，可能有悖于该强制性规范的立法本意，容易造成违法行为、违法程度与法律后果之间的错配，还将背离通常的社会公平观念。
对于逾期成立清算组之违法性，有人将其归纳为两个方面：一方面，逾期成立清算组损害了公司债权人利益；另一方面，逾期成立清算组导致公司登记信息失真，在公司登记管理上诱发混乱，损害了社会经济秩序和管理秩序。笔者认为，这些看法有一定道理，也有夸大的嫌疑，而夸大其不良后果恰恰是不当加重公司股东和董事等高管人员责任的重要原因。
(一)休眠公司是否损害债权人利益
《公司法》第1条明确规定了“保护债权人利益”的立法宗旨，然而，公司休眠是否损害了公司债权人的利益，却需要进行具体研究。在实践中，多数公司清算案件是因为公司未能清偿债务而引起的。就此而言，如果只是关注法院审理的案件，或许应当支持逾期成立清算组必将损害债权人的结论。然而，从实践来看，结论却未必如此单纯。我们无法否认存在这样的状况，即在解散事由出现后，公司虽未成立清算组，却并未损害公司债权人利益，甚至并未影响公司债权人利益。例如，有些公司几乎没有对外负债，有些公司在解散事由出现前已主动清偿债务。由于这些公司没有或近乎没有债务，无论公司是否组成清算组，都谈不上损害债权人利益的问题。
笔者认为，即使在公司未成立清算组及债权人利益受损的情况下，也要客观分析债权人利益受损的真正原因，不能将未成立清算组和债权人利益受损当然连接起来，不能将公司未成立清算组直接视为债权人利益受损的直接原因，不能让公司清算制度承受公司破产制度的功能。
公司清算程序的前提是公司资产能够清偿公司债务，即公司不存在资不抵债的情况。公司是否资不抵债，属于事实问题，公司净资产超过零，在原则上就不属于资不抵债。当然，考虑到资产变现的成本，在有些时候，即使公司保有一定数额的净资产，最终也可能出现资不抵债的情形。但是，当公司出现资不抵债的情况时，本应由公司或债权人启动破产清算程序，而不能通过公司清算程序加以处理。如果债权人不按照《破产法》启动破产程序，而是依照《公司法》启动清算程序，其出发点显然在于全部受偿。若支持了该种诉求，在结果上将彻底背离公司清算规则的立法初衷。在公司资不抵债的情况下，债权人如果要求公司按照公司清算规则清偿债务，将击破股东承担有限责任的公司法规则。
必须指出，公司未成立清算组当然违法，却不是债权人利益受损的当然和直接原因。那么，究竟什么才是损害债权人利益的真正原因?笔者认为，如果只是资不抵债，债权人只能通过破产程序主张权利，因而，必须面对公司无法清偿债务的风险。只有当公司无力清偿债务的原因是可归责于公司、股东或董事等高级管理者的时候，才涉及公司、公司股东和董事等管理者在公司清算中承担的法律责任问题。简言之，仅因公司逾期成立清算组之事实，无法证成债权人利益受损的结论，无法证成公司或其控制者应当承担责任的结论。是否成立清算组与是否损害债权人利益之间，无直接对应关系。
(二)休眠公司是否破坏行政管理秩序
《公司法》要求公司解散后必须依法成立清算组，但是，既然债权人利益受损与清算组成立与否无关，要求公司在法定期限内成立清算组的规定，必有其他目的，而绝非限于偿还债务。
对于休眠公司，社会评价多是负面的，然而，这种负面的社会评价不应直接转换成公司或股东的加重责任。根据《行政许可法》规定，企业设立等属于行政许可事项，这一立法强化了公司的法律拟制体色彩。公司作为法律拟制的组织体，不仅在设立上要遵守行政监管，在存续上也要受到公司登记、税务登记等多方面监管。我国法律未规定公司解散、清算或注销等属于行政许可，但应为公司设立属于行政许可，将公司解散、清算和注销视为行政许可，在逻辑上是说得通的。公司逾期成立清算组，给公司登记、税务登记、经济统计等造成困扰和麻烦，是应当尽力消除和解决的问题。然而，休眠公司是否具有强烈的违法性，是否真的破坏了行政管理秩序，仍然值得深入探讨。
必须指出，如果公司成立清算组主要是为了满足国家管理的需求，公司未依法成立清算组则属于违反公司登记、税务登记和经济统计之规定的行为，应认定为违反公法规范的行为。对于行政违法行为，自当施加行政处罚，以迫使公司和董事等高管人员之行为符合公法规范的要求。然而，强化行政法律责任与债权人保护之间无直接联系，将行政法律责任转换为民事法律责任是缺乏合理依据的。极端地说，未成立或未成立清算组的消极后果未必超过无照经营的后果，若对休眠公司采用过于严格的惩戒态度，或许不符合过惩相适应的行政法律责任原则。
三、公司清算组的组成规则
根据《公司法》规定，公司清算组的组成方式有二：一是公司自行组织清算组；二是法院根据股东或债权人申请指定组成的清算组。在法院指定清算组清算中，股东可以被指定为清算组成员，而非当然成员。
最有争议的理论问题是，在有限责任公司自行组织清算时，股东应否成为清算组的法定成员?应否引入其他人员作为清算组成员?通常认为，有限责任公司股东人数少，股东通常自行担任或委派他人担任董事或其他管理者，更了解公司资产、债务和权益状况，更便于组织自行清算。在有限责任公司自行清算中，股东充当清算组成员，是《公司法》的明确规定，在解释上不存异议。然而，将股东作为公司清算组法定成员的立法例，在理论上是值得商榷的。
笔者认为，在确定清算组成员时，既要考虑清算便利性，更要考虑公司清算的目的和公司清算组的性质，应当努力避免公司股东和债权人的利益冲突。公司清算组成立后，公司董事等管理者应当向清算组移交公司事务的管理权，随后结束其原有管理职务，而由清算组承担对外代表公司，对内管理公司事务的职责。就此而言，公司清算组是替代董事等管理者并成为清算法人的机关。公司于清算组成立后，即为清算法人，清算法人作为法律拟制的主体，也应当设置必要的权力机关，并应由清算组替代董事等管理者的职位。然而，清算组是承担特殊功能的法人机关，不能视之为董事等管理者的简单替代。
(一)公司清算的目的和功能
董事等管理者是公司正常存续期间的法人机关，也是股东直接或间接选举产生的代表者。公司之存续目的在于实现公司盈利并给股东带来收益，在公司正常存续期间，债权人利益只是公司运行中的附带考虑因素。如果董事等管理者将债权人利益放在首要位置，并将股东利益放在次要地位，就将难以继续保持其职务。然而，在公司清算阶段，公司清算的目的是清偿公司债务并将剩余财产分配给股东，而绝非优先保护股东的利益。既然公司应在清偿全部债务后向股东分配剩余财产，债权人保护自然成为公司清算的首要目的。就此而言，公司从正常存续转变为公司清算，公司之首要目的也应从优先考虑股东利益转变为优先保护债权人利益。
笔者认为，公司在正常存续中通常不发生支付不能的情况，董事等高管人员即使遵循公司或股东利益最大化原则，也不至于伤及公司债权人利益。但在清算期间，公司资产数额和规模是确定的，股东可分配的剩余财产和债权人可实现的债权之间，常常处于此消彼长，即减少债权数额，将增加股东可分配的剩余财产。在此情况下，基于股东追求自身利益最大化的激励机制，股东充当公司清算组成员，难免有意采用多种措施减损债权，包括减少债权人数量和减少债权数额。在实践中，清算组不向债权人发出清算通知、拒绝接受债权申报、不当转移公司财产等，都与债权减损做法相关。清算组均由股东担任的做法，容易诱发清算组损害公司债权人。考虑到股东和债权人在公司资产中的权益，未来在组成清算组时，既不能完全排斥股东，也不能完全排斥债权人。
(二)公司清算组的性质
通常认为，董事等是公司财产的受托人。依照信托理论，他们应当对作为委托人或受益人的公司及股东承担受信义务，依照《公司法》规定，他们应当向公司承担忠实和勤勉义务。董事等高管违反忠实和勤勉义务的，应当对公司或股东承担责任。然而，如果公司清算组是由股东组成的，就必然诱发股东对自己承担忠实和勤勉义务的问题；如清算组成员是由法院指定的，清算组至少要对法院承担某种义务，而不是简单地对公司或股东承担义务。
公司清算组应当体现专业、中立的价值观，必须承担保护股东利益和债权人利益的双重职能。《公司法》第184条规定了清算组的7项职责，要想较好履行这7项职责，不仅要求清算组成员具有民事行为能力，还要求清算组成员具有必要的专业知识和技能，更要求清算组合理解决股东和债权人之间的利益冲突。然而，股东无需具有行为能力，也无需具备专业知识和技能，因而是难以胜任公司清算事务的。尤其是，股东必然面临与债权人之间的利益冲突，他们无法合理解决与债权人之间的利益冲突。
清算法人无经营资格，却保持法人资格，同样应当遵循集中管理的原则。即使撇开清算组对债权人承担的责任，公司清算组如同正常存续之公司的董事会，应当对公司或全体股东负责。在实践中，清算法人之股东同样可能基于出资和约定等而存在利益冲突，清算组必须妥善处理股东之间的利益冲突。正因如此，《公司法》规定清算组制定的清算方案应经股东会确认。然而，如果股东必须成为清算组成员，清算组将与股东会完全重叠，相应地，不仅失去了股东会确认的必要性，股东会制约清算组的功能也将完全失效。换言之，股东作为清算组成员，不仅造成现有规则的自相矛盾，还必然造成公司清算制衡机制的彻底失灵。
我国《公司法》分别规定了董事等管理者和清算组的义务和责任，这说明清算组除要对公司负责以外，还应履行保护债权人利益等在内的其他职责。在此情形下，当债权人希望成为清算组成员时，未必不能将其纳入清算组；《公司法》完全排除债权人参与清算组的做法，未必是最佳做法。但就现行法律之适用而言，债权人参加清算组的理由不充分，相应地，除非法律作出特别的强制性规定，否则，清算组就无法对债权人承担特别的保护义务。
四、清算责任的配置规则
《公司法》规定了股东的剩余财产分配请求权，《司法解释二》和地方法院之指导意见规定了公司股东承担清算义务，甚至规定股东要依法承担赔偿责任和连带责任。股东承担清算义务及赔偿或连带责任均为《公司法》未为规定的责任，是人民法院释法的创造性意见。这种意见有助于保护债权人在公司清算中的利益，却牵涉到股东与公司、债权人之间的复杂法律关系，需要认真探讨。
(一)股东是否承担清算义务
关于清算义务人的身份，存在不同看法。有的学者主张股东承担义务。《司法解释二》提及“股东怠于履行义务”，却没有说明股东是否有清算义务。但有些地方法院在指导意见中明确将股东列为清算义务人，最高人民法院发布的指导案例也提到股东“应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务”。⑥可见，我国法院和部分学者认为，股东是清算义务人，承担清算义务。
赞成股东作为清算义务人的观点，无疑成为支撑《司法解释二》的重要学术观点，因而值得深入探讨。笔者认为，公司或清算组才是清算义务人，在公司自行组织清算时，股东即使是清算组的法定成员，也不应直接承担清算义务，至多承担协助公司或清算组清算的职责。只有在股东控制清算组之清算事务的特殊情况下，才可将实际控制股东视为公司清算的实际控制人，使其承担特殊义务。
首先，《公司法》规定了公司在解散后应当清算，还规定公司应当自行组织清算组进行清算，未规定股东承担清算义务。从这些规定来看，立法者系将公司或清算组作为清算的主体，而并未规定股东是清算人。《公司法》规定股东是公司自行清算之清算组的法定成员，但股东加入清算组只是表明了股东的清算组成员之身份，而非说明股东本身应当直接承担清算组的职责，也并非说明股东可以替代清算组发挥职能。
其次，在理论上，股东是公司注册资本的出资者，也是股东权益或净资产的享有者，股东履行了章程约定的出资义务后，只对公司享有权利，却不对公司或其他人承担实质义务，⑦公司未规定股东承担清算义务，这种立法是合乎于基本法理。至于股东在缴纳出资后应当承担公司章程的程序性义务，不足以说明股东承担或应当承担其他实体义务。
温馨提示：内容为网友见解，仅供参考
第1个回答 2017-05-06
一般要划定时间点，经过审计，相互交接清楚。
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