劳动合同订立中的法律风险
1、不订立书面劳动合同的法律风险。《劳动合同法》明确规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。该规定实际上否认了口头劳动合同的法律效力，确立了书面劳动合同才是劳动合同的唯一合法形式。如果用人单位不与劳动者订立书面合同，则需要承担相应的法律责任。根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
2、劳动合同缺乏必备条款或者未将劳动合同文本交付劳动者的法律风险。《劳动合同法》第17条规定，劳动合同应当具备以下条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。此外，第16条规定：劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。至于违法上述规定的法律责任，第81条规定：用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
3、劳动合同种类使用不当的法律风险。根据《劳动合同法》规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种。原则上，企业与劳动者订立哪一种期限的劳动合同由双方根据各自的实际需求协商确定。但法律对无固定期限劳动合同的订立赋予了企业强制性的义务。《劳动合同法》第14条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。企业务必要严格遵循上述规定，否则，按照《劳动合同法》第82条的规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
4、违法约定试用期的法律风险。试用期是指用人单位对新招收职工的思想品德、劳动态度、实际工作能力和身体情况等进行进一步考察的期限。《劳动合同法》第19条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。如果用人单位违反上述规定与劳动者约定试用期的，按照《劳动合同法》第83条的规定，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
【典型案例】不签订书面劳动合同案
乙邀请甲加盟其公司担任部门经理，约定月薪为5000元。甲与乙未签订正式劳动合同，只由乙方出具了一份"关于工资的说明"，在说明里简单地列了甲到公司的日期、月薪、担任的职务，公司落款盖章。为了规避个人所得税，甲每月以个人的名义在公司工资单上签领工资800元，其余的4200元甲分别以多个朋友的名义签领工资。甲同时自行承担全部的社会保险费（包括本应由企业承担的部分）。后因公司陷入经营困境，乙通知甲解除双方劳动关系。甲要求公司给予相当于两个月工资的经济补偿金，乙方不允。甲遂向所在地劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：（1）公司给与10000元的经济补偿金（相当于两个月工资）；（2）按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定再给予5000元的额外经济补偿金；（3）支付本应由公司承担的部分社会保险费。
仲裁委裁决：乙方以甲方在工资单上签字实际领取的工资为准给予甲方经济补偿1600元，同时支付800元额外经济补偿和企业所应承担部分的社会保险金。甲方不服，向人民法院提起诉讼。法院开庭审理后认为：（1）"关于工资的说明"具有法律效力；（2）乙方无法提供证据表明甲方的朋友与乙方公司存在任何劳动关系，且他们的工资实际全为甲方领取，表明甲方实际领取的工资总额为5000元。判决甲方胜诉，支持甲方的所有请求。
（三）劳动合同履行变更中的法律风险
在劳动合同的履行过程中企业和劳动者应当按照劳动合同的约定全面履行各自的义务。企业应当按照劳动合同约定和国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬。企业拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令。企业应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。企业安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。企业违反上述规定的，按照《劳动合同法》第85条的规定，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬或者加班费；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令企业按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。
企业管理人员不得对劳动者违章指挥、强令冒险作业，如果违反，劳动者有权拒绝，且不视为违反劳动合同。如果企业以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，按照《劳动合同法》第38条的规定，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知企业。企业与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应当采用书面形式，否则不发生变更的效力。
（四）劳动合同解除和终止的法律风险
劳动合同的解除意味着用人单位和劳动者之间劳动关系的结束。由于《劳动合同法》对用人单位解除劳动合同的条件作了较为严格的规定，且大幅提高了经济赔偿金的标准，故而企业防范劳动合同解除和终止中的法律风险非常重要。
《劳动合同法》第38条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以单方解除劳动合同：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
对于劳动合同的解除，企业要尤其关注《劳动合同法》中关于严格限定用人单位单方解除权的规定。根据该法规定，用人单位只有在三种情况下可以单方解除劳动合同，分别是过失性辞退、无过失性辞退和经济性裁员。过失性辞退是指在劳动者自身有严重过失的情况下，用人单位可以单方解除劳动合同。包括劳动者严重违反用人单位的规章制度；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；被依法追究刑事责任等情况。无过失性辞退是指在劳动者自身无过失，但根据客观情况其确实无法继续履行劳动合同的情况下，用人单位可以单方解除劳动合同，但应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，且应当给予劳动者相应的经济补偿。具体包括三种情况：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。经济性裁员是指企业由于经营不善等经济性原因，解雇多个劳动者的情形，如按照企业破产法进行重整、生产经营发生严重困难等情况，但要提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，将裁减人员方案向劳动行政部门报告。
《劳动合同法》除规定了上述法定解除权外，还规定了用人单位不得解除劳动合同的情形，包括：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；法律、行政法规规定的其他情形。
企业在作为用人单位行使劳动合同解除权时，必须严格遵守上述规定，否则就需承担相应的法律责任，根据《劳动合同法》第48条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照本法规定的经济补偿标准的二倍支付赔偿金。
关于劳动合同终止后的经济补偿金，《劳动合同法》第46条规定，在下列情况下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的；用人单位依照本法第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；用人单位依照本法第40条规定解除劳动合同的；用人单位依照本法第41条第1款规定解除劳动合同的；除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第44条第1项规定终止固定期限劳动合同的；依照本法第44条第4项、第5项规定终止劳动合同的；法律、行政法规规定的其他情形。用人单位解除或者终止劳动合同，未按上述规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。
【典型案例】某公司解除试用期内员工劳动合同案
某公司因需要上马一个新项目，决定从社会上招收一批工作人员，从事公司新项目的开发工作。周先生经过层层面试，最终被公司聘用。经双方协商，公司与周先生等人签订了为期3年的劳动合同，其中约定试用期为3个月。然而，合同履行后不到2个月，公司因经营战略调整，决定撤销该新项目，包括周先生在内的许多人员都被列入了裁员范围。当公司将这一决定通知周先生时，周先生要求单位补偿2个月的工资，理由是：公司先提出解除劳动合同没有提前30日通知，应支付相当于一个月工资的代通知金，此外，公司在试用期没有理由辞退他，属于违法解除劳动合同，应支付双倍的经济补偿金作为赔偿。对此，公司却认为：试用期双方关系还未确定，双方可以随便解除劳动关系，不需要提前通知并支付经济补偿金。周先生在办理完离职手续后不到两周就将公司告到了当地劳动争议仲裁委员会。仲裁委员会支持了周先生的请求。
《劳动合同法》第21条规定，在试用期内，除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期内解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。因此，如果企业准备解除试用期期间员工的劳动合同，必须依据法律规定，如果没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，用人单位是不得解除劳动合同的。本案中某公司败诉的原因正是该公司解除劳动合同的理由不符合上述法律规定。因此企业对试用期员工解除劳动合同问题应予注意，并非只要员工在试用期内企业就可以随意解除，对于这一点《劳动合同法》是有明确规定的。
1、不订立书面劳动合同的法律风险。《劳动合同法》明确规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。该规定实际上否认了口头劳动合同的法律效力，确立了书面劳动合同才是劳动合同的唯一合法形式。如果用人单位不与劳动者订立书面合同，则需要承担相应的法律责任。根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
2、劳动合同缺乏必备条款或者未将劳动合同文本交付劳动者的法律风险。《劳动合同法》第17条规定，劳动合同应当具备以下条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。此外，第16条规定：劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。至于违法上述规定的法律责任，第81条规定：用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
3、劳动合同种类使用不当的法律风险。根据《劳动合同法》规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种。原则上，企业与劳动者订立哪一种期限的劳动合同由双方根据各自的实际需求协商确定。但法律对无固定期限劳动合同的订立赋予了企业强制性的义务。《劳动合同法》第14条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。企业务必要严格遵循上述规定，否则，按照《劳动合同法》第82条的规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
4、违法约定试用期的法律风险。试用期是指用人单位对新招收职工的思想品德、劳动态度、实际工作能力和身体情况等进行进一步考察的期限。《劳动合同法》第19条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。如果用人单位违反上述规定与劳动者约定试用期的，按照《劳动合同法》第83条的规定，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
【典型案例】不签订书面劳动合同案
乙邀请甲加盟其公司担任部门经理，约定月薪为5000元。甲与乙未签订正式劳动合同，只由乙方出具了一份"关于工资的说明"，在说明里简单地列了甲到公司的日期、月薪、担任的职务，公司落款盖章。为了规避个人所得税，甲每月以个人的名义在公司工资单上签领工资800元，其余的4200元甲分别以多个朋友的名义签领工资。甲同时自行承担全部的社会保险费（包括本应由企业承担的部分）。后因公司陷入经营困境，乙通知甲解除双方劳动关系。甲要求公司给予相当于两个月工资的经济补偿金，乙方不允。甲遂向所在地劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：（1）公司给与10000元的经济补偿金（相当于两个月工资）；（2）按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定再给予5000元的额外经济补偿金；（3）支付本应由公司承担的部分社会保险费。
仲裁委裁决：乙方以甲方在工资单上签字实际领取的工资为准给予甲方经济补偿1600元，同时支付800元额外经济补偿和企业所应承担部分的社会保险金。甲方不服，向人民法院提起诉讼。法院开庭审理后认为：（1）"关于工资的说明"具有法律效力；（2）乙方无法提供证据表明甲方的朋友与乙方公司存在任何劳动关系，且他们的工资实际全为甲方领取，表明甲方实际领取的工资总额为5000元。判决甲方胜诉，支持甲方的所有请求。
（三）劳动合同履行变更中的法律风险
在劳动合同的履行过程中企业和劳动者应当按照劳动合同的约定全面履行各自的义务。企业应当按照劳动合同约定和国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬。企业拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令。企业应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。企业安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。企业违反上述规定的，按照《劳动合同法》第85条的规定，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬或者加班费；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令企业按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。
企业管理人员不得对劳动者违章指挥、强令冒险作业，如果违反，劳动者有权拒绝，且不视为违反劳动合同。如果企业以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，按照《劳动合同法》第38条的规定，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知企业。企业与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应当采用书面形式，否则不发生变更的效力。
（四）劳动合同解除和终止的法律风险
劳动合同的解除意味着用人单位和劳动者之间劳动关系的结束。由于《劳动合同法》对用人单位解除劳动合同的条件作了较为严格的规定，且大幅提高了经济赔偿金的标准，故而企业防范劳动合同解除和终止中的法律风险非常重要。
《劳动合同法》第38条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以单方解除劳动合同：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
对于劳动合同的解除，企业要尤其关注《劳动合同法》中关于严格限定用人单位单方解除权的规定。根据该法规定，用人单位只有在三种情况下可以单方解除劳动合同，分别是过失性辞退、无过失性辞退和经济性裁员。过失性辞退是指在劳动者自身有严重过失的情况下，用人单位可以单方解除劳动合同。包括劳动者严重违反用人单位的规章制度；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；被依法追究刑事责任等情况。无过失性辞退是指在劳动者自身无过失，但根据客观情况其确实无法继续履行劳动合同的情况下，用人单位可以单方解除劳动合同，但应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，且应当给予劳动者相应的经济补偿。具体包括三种情况：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。经济性裁员是指企业由于经营不善等经济性原因，解雇多个劳动者的情形，如按照企业破产法进行重整、生产经营发生严重困难等情况，但要提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，将裁减人员方案向劳动行政部门报告。
《劳动合同法》除规定了上述法定解除权外，还规定了用人单位不得解除劳动合同的情形，包括：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；法律、行政法规规定的其他情形。
企业在作为用人单位行使劳动合同解除权时，必须严格遵守上述规定，否则就需承担相应的法律责任，根据《劳动合同法》第48条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照本法规定的经济补偿标准的二倍支付赔偿金。
关于劳动合同终止后的经济补偿金，《劳动合同法》第46条规定，在下列情况下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的；用人单位依照本法第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；用人单位依照本法第40条规定解除劳动合同的；用人单位依照本法第41条第1款规定解除劳动合同的；除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第44条第1项规定终止固定期限劳动合同的；依照本法第44条第4项、第5项规定终止劳动合同的；法律、行政法规规定的其他情形。用人单位解除或者终止劳动合同，未按上述规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。
【典型案例】某公司解除试用期内员工劳动合同案
某公司因需要上马一个新项目，决定从社会上招收一批工作人员，从事公司新项目的开发工作。周先生经过层层面试，最终被公司聘用。经双方协商，公司与周先生等人签订了为期3年的劳动合同，其中约定试用期为3个月。然而，合同履行后不到2个月，公司因经营战略调整，决定撤销该新项目，包括周先生在内的许多人员都被列入了裁员范围。当公司将这一决定通知周先生时，周先生要求单位补偿2个月的工资，理由是：公司先提出解除劳动合同没有提前30日通知，应支付相当于一个月工资的代通知金，此外，公司在试用期没有理由辞退他，属于违法解除劳动合同，应支付双倍的经济补偿金作为赔偿。对此，公司却认为：试用期双方关系还未确定，双方可以随便解除劳动关系，不需要提前通知并支付经济补偿金。周先生在办理完离职手续后不到两周就将公司告到了当地劳动争议仲裁委员会。仲裁委员会支持了周先生的请求。
《劳动合同法》第21条规定，在试用期内，除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期内解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。因此，如果企业准备解除试用期期间员工的劳动合同，必须依据法律规定，如果没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，用人单位是不得解除劳动合同的。本案中某公司败诉的原因正是该公司解除劳动合同的理由不符合上述法律规定。因此企业对试用期员工解除劳动合同问题应予注意，并非只要员工在试用期内企业就可以随意解除，对于这一点《劳动合同法》是有明确规定的。
温馨提示：内容为网友见解，仅供参考
无其他回答
相似回答
