法律——行政违法行为

国家行政机关是行政权的行使主体，但现行刑法却把惩治重点放在公民妨碍行政法实施的犯罪上，忽视了行政人员违法行政的危害。本文作者认为——
行政法规范的统一正确实施，是发展社会主义市场经济，建设社会主义法治国家的关键因素，也是我国加入世贸组织的一项重要承诺。刑法是保障行政法规范统一正确实施的一种法律机制，但是，现行刑法的有关保障机制还存在着针对性不强、力度不够和规则不健全的问题。较为集中地表现在两个方面，一是缺乏制裁行政活动中违背诚信行为的刑法规范，二是缺乏专门保障行政法规范统一正确实施的刑法规范。

不诚信行政行为的表现方式及危害

诚信不仅是民事活动的行为准则，而且是行政活动的行为准则。在市场经济社会，经营者做生意要讲诚信，行政机关也要受诚信原则约束。行政机关遵守诚信，不仅有利于保护个体利益，而且有利于社会的长远发展。法律应要求每个人对自己违背诚信的行为负责，而现行刑法主要把打击重点对准那些妨碍行政法规范实施的行为，却忽视了行政机关不诚信行为的危害。从现实情况来看，行政行为的不诚信主要有两种情形：

1、地方行政机关及其工作人员为夸大政绩，虚报统计资料、伪造统计数据。例如，地方政府要求村委会按照政府意图上报农民收入，不仅与实事求是的办事原则相悖，损害政府形象，而且侵害了农民利益。造假者的意图不仅限于根据固定比例要求农民交更多的钱，其更深的用意是虚报财政收入。政府统计工作中的造假行为，将在一定程度上影响中央决策，甚至最终影响行政法规范的正确性。再如，中央政府为改善生态环境要求各地植树造林，而地方政府只报植树多少棵，而不报有多少树没有活下来，在林业主管部门得到的统计报表上出现了虚假的繁荣，林业主管部门制作的林木采伐计划的正确性也会受到很大影响，其结果是生态环境继续恶化。

2、利用弄虚作假、提供虚假信息或者收买国家公职人员等不正当手段骗取许可证或行政机关的其他批准文件，以及影响行政机关依法作其他决定。从现实情况来看，利用暴力、威胁手段影响行政机关依法作出决定的行为只是一小部分，而通过欺骗、贿赂手段影响行政机关依法作决定者较多。在市场经济条件下，赋权行政实际上就是一种社会资源分配规则。符合法定条件者有权通过行政行为获得利益，不符合法定条件者不应当从中获益。实践中，不符合条件者出于利己的动机，利用非法手段获取赋权行政带来的好处，如弄虚作假，骗取行政机关批准的现象较为普遍，而这些行为并不是直接骗取钱财，不能以诈骗罪定罪。如果欺骗行为不是很严重，予以行政制裁就足够了，但如果骗取批准的目的是为了从事严重损害社会利益的活动，就有必要予以刑事制裁。例如，我国货物进出口管理条例第六十七条规定：“进出口经营者以欺骗或者其他不正当手段获取货物进出口配额、批准文件、许可证或者自动进口许可证明的，依法收缴其货物进出口配额、批准文件、许可证或者自动进口许可证明，国务院外经贸主管部门可以暂停直至撤销其对外贸易经营许可。”就其实质而论，这类行为与走私无异，但现行刑法并不认为这类行为是犯罪。在赋权行政中，决定行政行为是否具有社会危害性以及危害性大小的首要因素就是行政相对人是否符合条件。骗取的批准文件虽然形式上合法，在实质上却是不合法的。因此，刑法应当在打击伪造、变造、买卖公文犯罪的同时，对不符合条件者弄虚作假骗取行政机关批准文件的行为予以刑事制裁。

制裁行政权行使中的严重违法行为是刑法保障机制的重点

国家行政机关是行政权的行使主体，普通公民在行政活动中始终处于被管理者和参与者的地位。因此，依法治国的关键是行政机关能否依法行政。衡量行政机关是否依法行政的标准就是行政法规范的执行情况。刑法保障行政法规范实施的重点也应该是保证行政机关依法行政、制裁行政权行使过程中的严重违法行为。

行政违法不外两种形态：作为的违法和不作为的违法。行政机关及其工作人员依法应当作为而不作为，构成行政失职，刑法与此对应的罪名是玩忽职守罪，与作为的行政违法直接对应的罪名是滥用职权罪。按照有关解释，滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。可见，玩忽职守罪和滥用职权罪对法律、行政法规赋予的行政职权、职责与地方性法规、行政规章赋予的行政职权、职责给予了同等程度的保护，并没有体现出对法律、行政法规统一正确实施的特殊保障。从这个角度看，玩忽职守罪和滥用职权罪并不是专门保障法律、行政法规统一正确实施的。

刑法中规定的“滥用职权”与其他法律中的“滥用职权”概念的内涵存在明显的不一致。根据我国行政诉讼法的规定，作为的违法可分为多种情形：缺乏事实根据；适用法律、法规错误；超越职权；违反法定程序；滥用职权。其中，滥用职权是指行政机关及其工作人员的行为在其权限范围内作出行为，但行使权力的动机和目的违背了法律的本意。在行政审判中，被法院判决撤销或确认为违法的行政行为，绝大多数是因为缺乏事实根据、适用法律错误、超越职权或违反法定程序，判决认定行政行为滥用职权的案例很少。由于刑法与行政诉讼法规定存在差异，行政判决所确认的超越职权以及违法要求公民、法人履行义务等违法行政行为，即使情节严重，也难以进入刑事追究程序。例如，地方政府明知本机关无权发放采矿许可证，但是出于地方利益的需要，越权发放采矿证，使他人非法开采，致使矿产资源遭受严重破坏，而现实中因这种越权审批而受到追究的很少。再如，行政机关利用暴力手段，违法要求公民、法人或者其他组织履行其不应当履行的金钱负担或者其他义务的违法行为，只要没有致死人命，无论影响多么恶劣，现行刑法也没有对之进行处罚。

建议刑法增设相关罪名

在我国，行政法规范是一个非常复杂的系统，除法律、行政法规之外，地方性法规、行政规章也属于行政法规范。在某些地域或领域，地方性法规、行政规章可能会与法律、行政法规发生冲突，个别地方性法规、规章甚至会有意规避法律。在执法过程中，有的国家机关及其工作人员出于地方保护或者部门利益，也完全可能有意规避法律、行政法规的适用，而选择适用地方性法规或规章。这种现象不仅破坏了行政法规范的统一正确实施，影响到全国性的行政目标的实现，甚至会侵害公民、法人或者其他组织的合法权益，破坏公平竞争的市场秩序，致使社会资源浪费、经济发展遭受挫折。对此，除建立一定的制度、消除法律规范的内在冲突之外，利用法律制裁手段保障法律、行政法规的实施非常必要。对于严重破坏法律、行政法规实施的行为，应当予以刑事制裁。而现行刑法以滥用职权罪和玩忽职守罪制裁破坏行政法规范统一正确实施的违法行为，难以突出法律、行政法规在整个法律规范体系中的核心地位。从实践来看，司法机关对违法行政危害性的认识仍局限于死亡和直接的财产权损失，而事实上，行政法规范保障的利益是长远的、宏观的、全局性的。为此，笔者建议通过修改现行刑法，增设“破坏法律实施罪”，以有效遏制国家机关及其工作人员在行使权力过程中无视法律、行政法规规定，严重侵犯公民、法人或者其他组织合法权益或严重侵犯社会公共利益，或者以土政策的执行代替适用法律、行政法规，严重破坏法律规范统一正确实施的行为；增设“虚报统计资料、伪造统计数据罪”，以制裁国家机关及其工作人员在统计工作中篡改统计资料、编造虚假数据、强令统计调查对象虚报统计资料的行为；增设“骗取国家机关公文罪”和“使用伪造、变造、买取或者骗取的国家机关公文罪”，以制裁骗取国家机关公文的行为和使用明知是伪造、变造、买取或者骗取的国家机关批准文件的行为。