已到法定退休年龄得工伤怎么赔

已到法定退休年龄得工伤怎么赔

劳动者已经达到法定退休年龄，双方不具有劳动关系，而是劳务关系。发生工伤的，不适用工伤保险条例，但是受伤雇员可以以人身损害要求雇主方进行赔偿，赔偿总额一般会高于工伤赔偿，因为人身损害赔偿包括了精神损失赔偿，而工伤赔偿是不包括精神损失的。雇主方拒不赔偿的，雇员可以向法院起诉。
法律分析
超过法定退休年龄受到的职业伤害能否认定工伤，在实务和理论方面都存在较大的争议，笔者认为，是否认定工伤的实质焦点是超过法定退休年龄的劳动者是否可以与用人单位建立劳动关系问题。超过法定退休年龄的劳动者与用人单位建立劳动关系的，其职业伤害应可以认定为工伤，否则不适用工伤保险条例，调整认定为工伤(本文不讨论符合工伤保险条例规定的非劳动关系的人事关系工伤认定情形)，应该通过民事法律关系等渠道解决伤害赔偿问题。超过法定退休年龄的劳动者与用人单位是否建立劳动关系，本文仅探讨因年龄问题是否成立劳动关系的问题，对于其他影响劳动关系成立的要素不在探讨之列。事实上，超过法定退休年龄的某些劳动者依据法律法规规定经人力资源和社会保障行政部门审批延长退休年龄的，其与用人单位之间劳动关系存续，社会保险关系亦存续，发生职业伤害应适用工伤保险条例认定工伤。对此，没有争议。但对于那些超过法定退休年龄又未有延长退休年龄审批的劳动者与用人单位是否建立劳动关系的观点却是对立的。
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法》 第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

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